Yeni Ticaret Kanunu kafa karıştırdı !

Türk Ticaret Kanunu'nda kar payı ve avans dağıtımı kafa karıştıran konulara arasında yer alıyor...

1 Temmuz'da yürürlüğe girecek olan yeni Türk Ticaret Kanunu'nda kar payı ve avans dağıtımı kafa karıştıran konulara arasında yer alıyor. İşte detayları...Yeni TTK ile ilgili düzenlemelerde şirket sahiplerinin ve ortakların kafasını karıştıran bir konu da avans dağılımı ve kar payı dağıtımı. DKR Denetim Yeminli Mali Müşaviri Ekrem Öncü dağıtıma dair bilimesi gereken noktaları anlattı. "Yeni TTK 13.01.2011 tarihinde TBMM'de kabul edilerek 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Bugünkü yazımızda kamuoyunda çok tartışılan bir konu olan ortakların şirketten borçlanamamasının olumsuzluklarını ortadan kaldırmak için tamamlayıcı bir düzenleme gibi görülebilecek kar payı avansı dağıtımı meselesini irdeleyeceğiz. Kar payı avansı dağıtımı şimdiye kadar halka açık şirketlerde uygulanan bir düzenleme idi. KAR PAYI AVANSI Yeni TTK’nın 509’uncu maddesinde, kar payı avansının SPK’ya tabi olmayan şirketlerde Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın bir tebliği ile düzenleneceği belirtilmiştir (Bu kanunda Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na yapılmış olan atıflar 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’na yapılmış sayılacaktır). Böylelikle halka açık olmayan şirketler için de kar payı avansı mümkün hale gelmiş ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı bu konuda yetkili kılınmıştır. SPK’nun 15. Maddesinde halka açık anonim şirketlerin belirli şartlar altında kar payı avansı dağıtmasının mümkün olduğu düzenlenmiştir. Temettü avansı dağıtımına ilişkin usul ve esaslar, SPK’nın Seri IV, 27 numaralı Tebliği’nde; ortaklıklar, sermaye piyasası mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş ve bağımsız sınırlı denetlemeden geçmiş 3, 6 ve 9 aylık dönemler itibarıyla hazırladıkları ara mali tablolarında yer alan karları üzerinden nakit temettü avansı dağıtabilecekleri düzenlenmiştir. Kar avansı dağıtılmasının koşulları adı geçen tebliğde açıklanmıştır. ÖRTÜLÜ KAZANÇ TARİHE KARIŞACAK Yeni TTK’nın 509’uncu maddesi ile avans kar payı dağıtımı düzenlenmiş olmakla birlikte buna ilişkin detaylı açıklamaların yer alacağı tebliğ henüz çıkartılmamıştır. Avans kar payı dağıtımı hakkında 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu (KVK)’nda herhangi bir düzenleme yer almamasına rağmen, 1 Seri No.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nin 15.6.6 bölümünde avans kar payı dağıtımına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Söz konusu Tebliğe göre, kurumlar vergisi mükellefleri, geçici vergi dönemleri itibariyle doğan ticari karları üzerinden belirli şartlarla avans kar payı dağıtabileceklerdir. Avans kar payı dağıtılması halinde, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri uygulanmayacaktır. Ancak, hesap dönemi itibariyle zarar doğması veya safi kazancın avans olarak dağıtımı yapılan kardan düşük çıkması halleri dışında, avans olarak dağıtılan kar payının kazançla karşılanabilen kısmının geriye çağrılması durumunda transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri uygulanacağı belirtilmiştir. BORÇLANMA MÜEYYİDESİ ARTIRILDI Ancak avans kar payı dağıtımına ilişkin olarak KVK ve 6762 sayılı eski TTK’da bir hüküm bulunmadığından, 1 Seri No.lu KVK Tebliği ile yapılan bu düzenleme Vatandaşın Vergisini Koruma Derneği tarafından, kamunun yasal dayanağı olmaksızın bir gelirden vazgeçmesi sonucunu doğuran işleme gidildiği gerekçe gösterilerek iptal davası açılmıştır. Danıştay 4. Dairesi, 18.10.2007 tarih ve 2007/2364 Esas No.lu kararında; 5520 sayılı KVK’da bu konuda açık bir düzenlemenin bulunmadığını, kar dağıtımı müessesesinin düzenlendiği 6762 sayılı eski TTK’nın 470’inci maddesinde de avans kar payı dağıtımına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığını, Kanun’da açıkça verilmiş bir yetki olmadığı halde, bir verginin konulması, kaldırılması veya değiştirilmesi sonucunu doğurabilecek şekilde düzenleme yapma yetkisi bulunmayan davalı idare tarafından tüm sermaye şirketlerini kapsayacak şekilde böyle bir düzenleme yapılmasında hukuka uyarlık görülmediğinden yürütmesi durdurulmuştur. Aynı husus Danıştay 4. Dairesi’nin 30.04.2008 tarih ve 1612 numaralı Karar No ile karara bağlanmıştır. Gelir İdaresi Başkanlığı bu karar ile ilgili olarak Danıştay Vergi Daireleri Kurulu nezdinde itirazda bulunmuş ancak itiraz konusunda henüz bir karar verilmemiştir. Yeni TTK ile ortakların şirketten borçlanmasının müeyyidesi ağırlaştırılmış olmakla birlikte kar payı avansı dağıtabilmenin yolları açılmış olmaktadır. Böylelikle, şirket kaynaklarının eşitsiz bir şekilde, bazı ortakları ya da karar alıcı yönetim kurulu üyeleri tarafından küçük pay sahipleri aleyhine kullanılması engellenmektedir. Fakat buna paralel olarak hesap döneminin kapanmasını beklemeden avans kar payı dağıtımı imkanı getirilmektedir. Böylelikle tüm paydaşlar hisseleri oranında eşit kar payı alacaklardır. Ancak, 5520 sayılı KVK açısından avans kar payı dağıtımı şirketler için vergisel sorunlar doğurabilecektir. Yukarıda açıkladığımız üzere KVK’da buna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. KVK’nın “Vergi kesintisi” başlıklı 15. Maddesinde ve GVK 94. Maddesinde, “avans olarak ödenenler dahil” ifadelerinde “avans kar payı dağıtımı” konusu ile ilgili bir düzenleme bulunmadığı gibi, bu konuda Maliye Bakanlığı’na verilmiş bir yetki de bulunmamaktadır. Dolayısıyla avans kar payı dağıtımı KVK’nın 13’üncü maddesi gereğince, transfer fiyatlandırması yoluyla ortak veya ilişkili kişilere kurum kazancının dağıtıldığı sonucunu doğuracaktır. Bu da KVK 11/1-c maddesine göre kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurumun dönem kazancına ilave edilmesi gibi bir sonuç ortaya çıkaracaktır. Yeni TTK ile getirilen avans kar payı dağıtımının işlerlik kazanabilmesi için ikincil düzenleme olan Tebliğ çıkarılması yanında ayrıca 5520 sayılı Kurumlar Vergisi kanununda da buna paralel düzenlemeler yapılmalıdır. Ancak, yapılacak düzenlemelerde ortakların şirketten para çekmesinin yasaklanması hususu da dikkate alınarak, avans kar payı dağıtımının işler bir yapıda olması şirket sahiplerini ve piyasayı rahatlatacaktır. (Ekofinans)